在全球化的经济背景下，中资企业的跨境融资活动日益频繁和复杂。跨境贷款作为企业“走出去”的重要融资手段，涉及多方面的法律法规和操作流程。本文旨在梳理中资企业在跨境贷款中的热点问题，以期为企业的跨境融资提供参考。
一、哪些跨境贷款需要办理外债登记
2023年1月10日，国家发展和改革委员会（简称“发改委”）在其官网正式颁布了《企业中长期外债审核登记管理办法》（2023年第56号令，简称“《办法》”），并于2023年2月10日起施行。《办法》调整了发改委自《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资〔2015〕2044号）（简称“2044号文”）以来的外债管理模式，备案登记制变更为审核登记制。
其中在适用范围上，同2044号文相比，《办法》除延续约定直接借用外债外，还明确了间接借用外债也适用。
关于中资背景企业哪些境外贷款构成借用外债并需要办理外债登记，结合《办法》及其他相关规定，可以从如下三个层面进行解读：
（一）关于借款人身份
首先，实务中对于“境内企业及其控制的境外企业或分支机构”作为借款人借取的贷款属于被监管范围一般不存在疑问。
其次，针对红筹架构企业，《办法》未直接使用“红筹架构的企业发行中长期外债”这类描述，而是在第三十三条使用了“境内企业间接在境外借用外债”的描述，“本办法所称境内企业间接在境外借用外债，是指主要经营活动在境内的企业，以注册在境外的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益，在境外发行债券或借用商业贷款等。”该表述与《国务院办公厅转发<证监会关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见>的通知》（[国办发〔2018〕21号]）规定的红筹企业定义接近，即“红筹企业，是指注册地在境外、主要经营活动在境内的企业”。因此，红筹架构企业也属于被监管范围。
需要注意的是，在认定相关企业是否构成红筹架构企业时，虽然《办法》并未明确何谓“主要经营活动在境内”，我们建议可以参考《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》第十五条：“发行人同时符合下列情形的，认定为境内企业间接境外发行上市：……（二）经营活动的主要环节在境内开展或者主要场所位于境内，或者负责经营管理的高级管理人员多数为中国公民或者经常居住地位于境内。”
（二）关于贷款人身份
首先，境内企业从境外银行或非银行金融机构借取的贷款属于发改委监管下的外债贷款，在实务中很少有疑问；其次，结合《办法》正式实施之前所适用的2044号文及2044号文常见问题解答，境内企业从境外企业（包括境外股东、境外子公司）借入的贷款也属于发改委监管下的外债贷款；再次，结合我国跨境融资监管机关颁布的其他相关法规，如《国家发展改革委关于扩大中长期国际商业贷款管理改革试点的通知》第一条规定：“本通知所称国际商业贷款，是指境内企业以商业性条件，向非居民筹借的、以本外币表示的1年期以上债务。包括境外银行及非银行金融机构贷款、境外企业及其它非金融机构贷款、境外自然人贷款、国际融资租赁等，不包括境外发行本外币债券。”可以看出，境内企业从境外银行、非银行金融机构、境外非金融机构及境外自然人借取的贷款，均属于发改委监管下的外债贷款。
（三）关于债务期限要求
关于债务期限问题，《办法》规定得也非常明确，即中长期外债是指1年期（不含）以上外债。但笔者注意到，实务中对于“贷款展期”“再融资贷款”“循环贷款”等特定情形下如何界定“1年期以上”可能仍存在一定疑问。
1、关于贷款展期：一些贷款项目中采取了“初始期限1年+展期1年选择权”的贷款期限安排。针对该安排，根据笔者过往项目中与发改委的交流经验，如展期后总借款期限超过一年，需在展期前45个工作日内向发改委提出外债备案登记申请。
2、关于再融资贷款：一些贷款项目中采取了“借新还旧”的安排，即进行新贷款的重新发放和旧贷款的实际偿付。对于新旧贷款期限均不超过1年的再融资而言，由于新旧贷款在法律性质上属于两笔独立的贷款，且其分别贷款期限均不超过1年，实务中一般认为该两笔贷款不属于发改委监管的中长期外债。
3、关于循环贷款：就可循环提取的外债贷款而言，如果借款人有权提取的授信额度的整体期限为1年期以内，且每次提取的贷款期限也在1年期以内的，实务中一般不会认为其属于发改委监管的中长期外债。反之，授信额度的整体期限为1年期以上或者授信额度内任何一次提取的贷款期限超过1年期的，则一般认为构成发改委监管的中长期外债。
（四）未办理外债登记的后果
《办法》第十条规定，企业应当在借用外债前取得《企业借用外债审核登记证明》，完成审核登记手续。未经审核登记的，不得借用外债。借用外债前是指企业在行使外债资金提取权利（境外债券完成交割或商业贷款首次提款）之前。
未办理发改外债登记，不影响贷款合同的效力。根据《中华人民共和国民法典》的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效；违背公序良俗的民事法律行为无效。《办法》在立法层级上属于部门规章，尚未达到法律和行政法规的层级。因此，单纯从法律规定的角度而言，未完成发改委外债审核登记，还不至于构成“违反法律、行政法规的强制性规定”或违反“公序良俗”，从而影响贷款合同的有效性。但是，未办理发改外债登记将可能面临《办法》规定的各类行政处罚及行政监管措施。在贷款项目实务中，通常会将借款人完成《办法》要求的外债登记，作为放款的一项重要先决条件。
二、哪些跨境担保需要办理内保外贷登记？
（一）何为内保外贷
跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。按照担保当事各方的注册地，跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。其中，内保外贷是指担保人注册在境内、债务人和债权人注册地在境外的跨境担保。是跨境融资中一种较为常见的方式，可以帮助国内企业“走出去”，使其境外关联公司获得海外融资，将境外资金用出去，助力境内企业走向国际市场，在内地企业“走出去”的过程中普遍使用。
（二）内保外贷外汇登记办理
跨境担保构成内保外贷的，担保人签订内保外贷合同后，应当按规定办理内保外贷登记：
（1）担保人为银行的，由担保人通过数据接口程序或其他方式向外汇局保送内保外贷业务相关数据；
（2）担保人为非银行金融机构或企业的，应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇管理局办理内保外贷签约登记手续。提交相关材料后，所在地外汇局会根据真实、合规原则对非银行机构担保人的登记申请进行程序性审核，并为其办理登记手续，只要交易是真实的并且合法合规，并不会对单笔交易的数额设限。担保合同或担保项下债务合同主要条款发生变更的（包括债务合同展期以及债务或担保金额、债务或担保期限、债权人等发生变更），应在15个工作日内办理内保外贷变更登记手续。无论是在签约登记还是变更登记中，外汇局对担保合同的真实性、商业合理性、合规性及履约倾向存在疑问的，担保人或者申请人都应该对此作出合理解释，外汇局有权要求担保人作出书面解释，也可以决定不受理登记申请，并向申请人书面说明原因。发生履约后，担保人形成的对外债权还应及时向外汇局办理登记。
（3）担保人为境内个人的，可参考非银行机构办理内保外贷业务。但是，笔者注意到，一些外汇局可能由于个人内保外贷业务办理经验较少，对该业务办理相对较为谨慎。
（三）未办理内保外贷外汇登记办理后果
根据《跨境担保外汇管理规定》及其操作指引（简称“29号文”），外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。
需要注意的是，由于在跨境贷款项目中可能常采用抵押、质押等物权担保形式，29号文对于“物权担保的外汇管理”进行了单章规定，实务中，导致不少人误以为物权担保是属于内保外贷、外保内贷之外一种独立结构。物权担保主要是从担保物形式维度作出的一项界定，而从交易结构维度来看，物权担保可以是跨境担保中的内保外贷、外保内贷或者是其他形式跨境担保，是否需要办理外汇登记，核心还是取决于交易结构属于哪种类型这一维度。物权担保需要办理内保外贷外汇登记的，办理内保外贷外汇登记并非质权/抵押权设立的生效条件。
违反跨境担保的登记，属于违反管理性规定，会造成行政处罚的后果，此外还会对后续行权时资金出境构成障碍，通常从质权人/抵押权人角度，亦应要求在放款前就质押登记办理完毕所需的外汇登记、并将其作为协议中的放款先决条件。
（四）跨境担保合同法律适用和争议管辖
1、适用法律的选择
跨境担保具有涉外因素，因而其法律适用首先应遵循《涉外民事关系法律适用法》（“《关系适用法》”）的规定。《关系适用法》赋予涉外民事关系当事人依照法律规定自由选择涉外民事关系适用法律权利，同时也对该种自由选择设置了限定。
（1）自由选择适用法律权利：根据《关系适用法》第三条，涉外民事关系的当事人可以选择所适用的法律，而且不受所选择法律与涉外民事关系是否存在实际联系的限制。跨境贷款交易实务中，由于市场上大多数跨境贷款主合同是参考亚太贷款市场公会合同条款（在英国法背景下起草）起草的，因此即使交易与英国或香港没有任何联系，跨境贷款主合同大多选择适用英国法或香港法。而跨境担保适用法律的选择，如果考虑不周，可能会引起跨境担保无效的法律后果或者造成执行上的不便或无法执行。
（2）适用法律选择限制：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第四条，规定了中国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。此外，根据《关系适用法》第四条规定，中国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。具体到跨境担保，适用法律的选择受到下述限制：《关系适用法》第三十六条约定：不动产担保物权，适用不动产所在地法律；《关系适用法》第四十条约定：权利质权，适用质权设立地法律。
综上，在选择适用法律的同时，应充分考虑所涉合同文本起草的法律背景，结合管辖条款，选择适用法律；同时，应注意国内法律是否有选择限制，以免造成约定无效的法律后果。
2、管辖的选择
根据《民事诉讼法》第三十五条，涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的中国法院或外国法院管辖。因此，依照中国法律，对涉及中国境内当事人或涉及中国境内担保财产的跨境担保，担保合同可以对争议管辖进行约定。
但是由于跨境担保的特殊性和复杂性，跨境担保管辖的选择与跨境担保适用法律的选择一样，需要综合考虑诸多因素，否则可能会导致担保无法执行或执行不便。笔者注意到实务中可能会涉及如下问题：
（1）非排他性管辖
根据《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第一部分涉外商事第5条的规定，当事人在涉外合同中约定其他国家或者地区的法院对其争议具有非排他性管辖权的，只要一方当事人起诉到人民法院且该人民法院对该案具有管辖权，则人民法院可以受理有关案件。结合中国司法实践，如果跨境担保合同约定境外法院管辖但并未排除中国法院的管辖权，中国法院仍然可以对案件进行管辖。
需要注意的是中国法院对于涉外案件的管辖，受到“实际联系原则”限制。根据《民事诉讼法》第二百七十六条的规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地可作为连接点，确定管辖法院。而如果当事人均为外国当事人，主要案件事实与中国没有任何联系，法院在认定案件事实和适用法律方面存在重大困难且需要到外国执行的，法院可适用“不方便法院原则”放弃行使司法管辖权。
（2）主合同管辖法院
跨境担保中最主要的两个融资文件为贷款协议和担保协议。贷款协议为主合同，担保协议具有从属性，为从合同。贷款协议和担保协议可以分别约定管辖法院。但需注意的是，根据中国相关法律规定，不同的担保形式对管辖法院选择存在不同影响：
物的担保：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉担保制度的解释》第四十五条第三款的规定，“债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告”。第二十一条，“……债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院”。这意味着如果是物的担保且为行使担保物权，应一并起诉债务人和担保人，需要根据主合同确定管辖法院，这种情形下单独约定担保合同的管辖法院意义不大。
人的担保：根据《民法典》第六百八十七条规定，“……一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任……”第六百八十八条规定，“……连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。”意味着人的担保，因一般保证情形下不能单独起诉保证人，所以只有在是连带责任担保且单独起诉保证人时，才能适用担保协议约定的管辖法院。
因此，应区别不同的担保形式而谨慎选择主合同的管辖法院，如果选择境外机构管辖，还应考虑外国判决和裁决在中国的认可和执行问题。
（3）不对称管辖权条款
“不对称管辖权条款”在跨境贷款文件中非常常见。其允许债权人在多个司法管辖区内提起诉讼，但只允许债务人或担保人在一个特定司法管辖区提起诉讼，有助于债权人管理其诉讼风险。
如上文提及，市场上跨境贷款主合同大多为参考亚太贷款市场公会合同条款，因此约定香港法院诉讼的情形较为常见。最高人民法院和香港特别行政区政府律政司于2019年1月18日签署的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》（简称“《2019安排》”）生效之前，适用的《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（简称“《2008安排》”）要求“唯一管辖权”，即只有针对以书面形式明确约定内地人民法院或者香港特别行政区法院具有唯一管辖权的协议所作须支付款项的具有执行力的终审判决，可以根据本安排向内地人民法院或者香港特别行政区法院申请认可和执行。上述的“不对称管辖权条款”，虽赋予了债权人寻求在多个司法管辖区执行担保的灵活性，但却可能导致香港或中国内地法院的判决无法根据《2008安排》在中国内地或香港获得认可和执行。《2019安排》取代《2008安排》后，不再要求跨境担保合同约定“唯一管辖权”，因此“不对称管辖权条款”不再影响香港及中国内地判决的相互认可和执行。
三、关于上市公司股票质押操作
（一）办理程序
笔者注意到实务中，为有效利用融资资源，获得成本较低的境外融资，境内企业通过质押境内上市公司股份进行境外贷款的案例时有发生。根据《民法典》第四百四十三条规定：“以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立。”境内上市公司股份质押需向中国证券登记结算有限责任公司（简称“证券登记结算公司”）办理出质登记。
目前上市公司股份质押登记可在证券登记结算公司北京总部、深圳分公司或上海分公司任一营业大厅办理，或者委托代理机构远程办理。在材料齐全的情况下，材料受理日日终，证券登记结算公司将进行质押登记。
在办理出质登记时，需要提交如下资料：《证券质押登记申请表》；《质押合同》原件，但证券登记结算公司只进行形式审查，不进行实质审查；质押双方有效身份证明及复印件，对于境外法人来说，其提供的所有身份证明必须经我国驻该国使、领馆认证；前述身份证明文件为外文的，还需提供经我国驻该国使、领馆认证或境内公证机构公证的与外文一致的中文译本；证券登记结算公司要求提供的其他资料。
股份质押登记是质权有效设立的前提条件，对境外质权人而言，通常需确保在放款前质押登记办理完毕，一般应将其作为协议中的放款先决条件。
（二）质权实现路径
考虑到所质押的上市公司股份市值会受市场影响而产生浮动，从质权人角度，一般可以在相关融资协议中约定预警线及平仓线，当某一交易日标的股份收盘价格下跌导致质押率达到预警线，质权人有权要求债务人在一定期限内采取补充担保或提前偿还部分贷款等措施；当某一交易日标的股份收盘价格下跌导致质押率达到平仓线，质权人除有权要求债务人采取补充担保或提前偿还贷款等措施外，还可根据协议约定要求处置质押的股份，以实现对质押股份的质权。
若境外债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现质权情形时，根据现行规则并结合证券登记结算公司相关业务指南，目前实践操作中一般可采取如下途径实现质权：
路径一：出质人自行处置股票，以资金偿债
质押当事人可根据质押合同或另行签署的质押证券处置协议的约定向证券登记结算公司申请办理证券质押登记状态调整业务，将证券质押登记状态从“不可卖出质押登记”调整为“可以卖出质押登记”，并以质押证券卖出所得优先偿付质权人。
证券质押登记状态调整业务可以由质押双方或质权人单方申请办理，从质权人角度，建议在质押证券处置协议中明确约定，发生质权行使情形时，质权人有权单方向证券登记结算公司申请办理证券质押登记状态调整业务，质权人单方向证券登记结算公司申请办理证券质押登记状态调整业务的，即视为出质人已经知晓并同意办理证券质押登记状态调整业务。质押证券被卖出且完成交收后，所对应的质押登记效力自动解除。
路径二：办理“质押处置过户”，以股票抵偿
根据证券登记结算公司相关业务规则，在质押证券的质押登记生效十二（12）个月届满后，质权人可选择质押证券转让抵偿质权人的主债权，质押处置价格不得低于质押证券处置协议签署日前一交易日股票收盘价格的70%。申请质押证券处置过户的质押证券数量一般由质权人确定，申请转让抵偿处置过户的质押证券折价总额以质权人未获清偿的主债权金额为上限。
质押双方办理质押证券处置过户业务应遵守相关法律法规、部门规章、规范性文件以及交易所业务规则关于股份减持的有关规定。对于因转让股数达到上市公司股份总数的5%及以上等符合交易所协议转让业务情形的，应当按照交易所及证券登记结算有限公司有关规定通过协议转让方式办理。
需特别注意证券质押登记状态调整及质押证券处置过户两项业务所涉证券须为除质权外无其他权利瑕疵的无限售流通股、流通债券、基金等流通证券。董事、监事、高级管理人员持有的在股份锁定期内的质押证券不得申请办理质押证券处置过户业务。
因此，质权人在接受上市公司股票质押时，需要充分了解质押股票的限售、锁定等情况，以避免未来行权时受到额外限制。
四、结语
跨境融资是中资企业国际化经营的重要组成部分。了解和掌握相关的外债登记、内保外贷登记及股票质押操作规定，对于企业合法合规地进行跨境融资至关重要。企业应密切关注相关法律法规的变化，合理规划跨境融资结构，有效管理融资风险，以支持企业的长远发展。
来源：大成律师事务所；作者：刘婷燕。